El 30 de enero de 2024 el Gobierno Nacional expidió la más relevante reforma al régimen societario colombiano desde la creación de las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.) en 2008. Se trata del Decreto 046 de 2024, por medio del cual se reglamentó el régimen de conflictos de interés de los administradores de las sociedades mercantiles.
A continuación, sintetizaremos algunos de los principales cambios que se introdujeron en este Decreto y formularemos algunos interrogantes en relación con la constitucionalidad de esta importante reforma:
1. Ahora el “conflicto de intereses” de los administradores cuenta con una definición normativa:
El artículo 2.2.2.3.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio define el conflicto de intereses como un “interés directo o indirecto” que pueda comprometer el criterio o la independencia del administrador “en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad”.
Con esta definición se llena el vacío legal que la Superintendencia de Sociedades ha intentado suplir a través de las sentencias que resuelven este tipo de casos, despejando las dudas sobre la existencia de este tipo de conflictos cuando el interés que nubla el juicio del administrador favorece a un tercero, directa o indirectamente.
2. También se definió el conflicto interés por actividades que implican competencia con la sociedad:
El artículo 2.2.2.3.2 definió los actos de competencia con la sociedad como “aquellos que implican por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia en un mismo mercado”, así como aquellos en los que administrador toma “oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad”.
El decreto elimina el riesgo de confusión entre esta definición y los actos de competencia desleal que se consagra en la Ley 256 de 1996, de los que puede conocer la Superintendencia de Industria y Comercio. En el Decreto se aclara que “no se exige que involucre una práctica restrictiva de la competencia o competencia desleal”.
3. Definición del conflicto de interés por interpuesta persona:
El artículo 2.2.2.3.3 enlistó siete eventos en los que se entiende que el administrador se encuentra en conflicto de interés con la sociedad en la modalidad de persona interpuesta.
En síntesis, se trata de negocios en los que sean parte su cónyuge o compañero permanente, parientes del administrador o de su cónyuge o compañero permanente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, así como las sociedades en las que los anteriores sean controlantes.
También, se incurrirá en conflicto de interés en los eventos en que el negocio involucre a sociedades representadas por el mismo administrador, negocios con los controlantes de la sociedad que administra y con patrimonios autónomos en los que cualquiera de las personas mencionadas sea fideicomitente o beneficiario.
Aunque el Decreto se esfuerza por determinar las situaciones de conflicto más comunes, expresamente se establece que se trata de una lista enunciativa, por lo que es posible que un administrador se enfrente a un conflicto de interés a pesar de que el acto o negocio celebrado no esté contenido expresamente en la lista ya referida.
4. ¿Qué debe hacer el administrador que está en un conflicto de interés?:
Si el administrador advierte un conflicto de interés en un acto o negocio por celebrar, debe convocar a una reunión del máximo órgano social o informarlo al órgano que tenga facultades para hacerlo, con la finalidad de someter el conflicto a consideración de los asociados.
Para ello, debe exponer a los asociados los hechos por los que se encuentra en conflicto de interés o en un acto de competencia con la sociedad, y está obligado a suministrar toda la información relevante para la toma de la decisión.
Siguiendo el criterio del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, el Decreto somete las autorizaciones que eventualmente imparta el máximo órgano social a la condición de que los actos autorizados “no perjudiquen los intereses de la sociedad”. De esta manera, se reafirma la idea de que el criterio con el cual los asociados deben ejercer su derecho al voto es siempre el interés colectivo de la sociedad. Por esta razón, el numeral cuarto del artículo 2.2.2.3.4 establece que las autorizaciones que causen perjuicios a la sociedad pueden controvertirse mediante la acción de abuso al voto consagrada en la Ley 1258.
El parágrafo tercero de este artículo establece la posibilidad de que el máximo órgano social imparta autorizaciones generales para la celebración de operaciones en conflicto de interés o competencia durante un determinado ejercicio social, siempre que se describan las operaciones autorizadas con claridad. De esta forma, se da vía libre a las denominadas blanket authorizations, cuya posibilidad, si bien no estaba prohibida, tampoco estaba expresamente contemplada.
5. ¿Qué pueden hacer los accionistas cuando el administrador adopte una decisión en conflicto de interés o competencia con la sociedad, sin previa autorización?:
El numeral séptimo del artículo 2.2.2.3.4 establece que el administrador que celebre operaciones en conflicto de interés o incurra en actos de competencia con la sociedad podrá ser demandado a través de la clásica acción de responsabilidad de los administradores consagrada en el artículo 25 de la Ley 222.
6. La consagración normativa de la “Deferencia al Criterio de Discrecionalidad Empresarial de los administradores” (Business Judgment Rule):
De acuerdo con este criterio, que ya venía siendo reconocido en la práctica por la Superintendencia de Sociedades, las decisiones de los administradores se presumen tomadas de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. El objetivo de este principio es fomentar la toma de riesgos por parte de los administradores, necesarios para el crecimiento de las empresas.
El principio de Deferencia al Criterio de los administradores plantea un estándar de responsabilidad especial que se explica en la naturaleza de su labor. Mientras al “buen padre de familia” del Código Civil le corresponde el cuidado y la conservación de un patrimonio, al “buen hombre de negocios” del régimen societario le corresponde asumir riesgos en una búsqueda consciente de oportunidades de negocios. La razón es que el incremento en el riesgo aumenta las posibilidades de retorno de la inversión.
Por lo tanto, este principio protege al administrador para que, en caso de que se materialice el riesgo de la decisión que tomó, se declare civilmente responsable frente a los asociados.
7. ¿Inconstitucionalidad del Decreto?
En oportunidades anteriores se le quiso dar el rango de ley a la teoría de la Business Judgment Rule mediante proyectos que no fueron aprobados por el Congreso de la República.
A pesar de que esta reforma al régimen societario se recibe con cierto entusiasmo por parte de la comunidad jurídica, existen serias dudas sobre la constitucionalidad del Decreto, pues es discutible que el principio de Deferencia al Criterio de Discrecionalidad Empresarial estuviera ya incluido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
En tal caso, el Gobierno Nacional estaría excediendo su potestad reglamentaria, lo que expone la norma a eventuales demandas de nulidad por inconstitucionalidad que tendría que resolver el Consejo de Estado.