El Gobierno Nacional emite nuevas reglas para el arbitraje con entidades públicas

El presidente Gustavo Petro expidió la Directiva Presidencial No. 05 del 16 de julio de 2025, que establece nuevas pautas para regular la participación de las entidades públicas del orden nacional en procesos arbitrales.

Principales novedades de la directiva:

1. Evaluación previa antes de pactar el arbitraje

Antes de incluir cláusulas compromisorias o suscribir compromisos, las entidades deberán realizar un análisis jurídico y económico que justifique esta decisión. Se recuerda que el arbitraje es un mecanismo excepcional y voluntario, no una regla general. La decisión debe ser documentada y avalada por las oficinas jurídicas de cada entidad y debe contarse con el concepto previo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

2. Inclusión con enfoque de género

La directiva establece que todo pacto arbitral deberá garantizar la participación de al menos una mujer en el tribunal de arbitramento. Además, las listas de árbitros que la entidad pretende postular deberán tener una conformación mínima del 50 % de mujeres. Si el número de integrantes de la lista de elegibles es impar (serán mínimo 10 cuando se trate de arbitraje nacional y mínimo 5 cuando sea arbitraje internacional), se aplicará una discriminación positiva a favor de ellas.

3. Revisión y control centralizado

Las listas de candidatos para cada caso concreto deben ser enviadas a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien evaluará la idoneidad y experiencia de los árbitros que la entidad pretende postular. Posteriormente, la lista será remitida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia, que podrá aprobarla, rechazarla o modificarla. Este control tiene como fin evitar arbitrajes designados por sorteo y garantizar la calidad de los tribunales.

4. Requisitos para los árbitros postulados

Los candidatos deben cumplir estrictos criterios: experiencia específica en el tema del litigio, buena reputación profesional, no estar participando en más de 5 tribunales simultáneos o 3, en caso de proyectos de infraestructura vial, y no tener conflictos de interés con las partes. También se exige que la postulación promueva la rotación y evite monopolios o influencias indebidas en el ejercicio arbitral.

5. Limitaciones a arbitrajes internacionales

Como cambio importante, se prohíbe que las entidades acepten que sus controversias comerciales se resuelvan ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

Una medida que debilita el arbitraje con el Estado

Si bien esta directiva se promociona como un avance en cuanto a transparencia, inclusión y profesionalización del arbitraje con el Estado, lo cierto es que no cumple estos fines y además, impone restricciones que, en la práctica, desincentivan el uso del arbitraje con entidades públicas.

Al exigir la aprobación previa del pacto arbitral y de la lista de árbitros por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, se introduce una carga burocrática que no solo ralentiza los procesos contractuales, sino que también mina la autonomía de las partes y la agilidad que caracteriza al arbitraje.

Más que fortalecer el sistema, esta medida lo debilita, al punto de poner en entredicho su viabilidad como mecanismo de resolución de controversias con el Estado.

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